Fine vita e omogenitorialità: ciò che la Costituzione non dice

Riprendiamo, su iniziativa de L’Occidentale, un estratto di un articolo del giudice della Corte Costituzionale Nicolò Zanon, dal titolo “I rapporti tra la Corte costituzionale e il legislatore alla luce di alcune recenti tendenze giurisprudenziali”, pubblicato sulla rivista giuridica “Federalismi.it”.

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La giurisprudenza inaugurata con il cd. caso Cappato (e che ha avuto, per ora un solo seguito) combina in un modo diverso il rapporto tra rispetto della discrezionalità legislativa e necessaria affermazione della superiorità della Costituzione.

La Corte riconosce l’esistenza di un serio problema di costituzionalità, ma sostiene che esso va risolto in prima battuta dallo stesso legislatore, anche perché la definizione di tale problema comporta scelte di “contorno”, di natura sicuramente discrezionale, che la Corte stessa sa di non essere né legittimata né adatta a svolgere.

In disparte qui ogni questione di natura processuale, nonché ogni lamentazione (peraltro non infondata) circa il carattere del tutto pretorio dell’innovazione, il tempo concesso al legislatore per provvedere, entro l’udienza pre-fissata, e lo stesso spatium deliberandi (più o meno ampio in termini sostanziali) che al Parlamento viene “concesso” da questa tecnica decisionale, possono essere inquadrati – e sono stati effettivamente inquadrati – in due modi simmetricamente opposti.

Da una parte, c’è chi vi vede la imposizione inammissibile di una sorta di legislazione “coartata”, che si svolge sotto la sostanziale minaccia dell’accoglimento della questione in caso di inerzia: una scelta che nega quella stessa (porzione di) discrezionalità che, in principio, si vorrebbe invece al legislatore riconoscere. In questa tesi, l’incostituzionalità prospettata diventa, più francamente (e inammissibilmente), incostituzionalità minacciata, e il vulnus costituzionale recato da questa tecnica sarebbe duplice: da un lato, la Corte rinuncia alla immediata dichiarazione di incostituzionalità, pur avendone riconosciuto i presupposti, dall’altro la libertà del Parlamento legislatore viene solo teoricamente affermata, risultando invece, in concreto, compressa nella sostanza e nei tempi.

Dall’altra parte, v’è chi vede, ben diversamente, in questa stessa tecnica, una forma raffinata di leale collaborazione tra Corte e legislatore. La Corte, cioè, si avvede della sostanziale fondatezza del dubbio di costituzionalità prospettatole, ma riconosce che è la competenza legislativa ad essere in prima battuta sollecitata, per la qualità e la specificità del settore normativo interessato, e decide che il Parlamento abbia perciò la prima parola, solo avvertendolo che, alla scadenza del termine prefissato, riesaminerà la questione, alla luce dei principi costituzionali. Chi guarda oltre i confini nazionali evoca in proposito anche l’esperienza del Bundesverfassungsgericht e delle sue sentenze di incompatibilità con termine al legislatore.

Io non saprei (o non vorrei) dire se davvero si tratti qui di un caso di “leale collaborazione”, nel senso in cui (credo più correttamente) ne ha ragionato la Corte a proposito dei rapporti tra Ministro della Giustizia e CSM, ovvero dei rapporti tra Stato e Regioni.

Mi sento però di dire che, a prescindere da ogni altra considerazione, ragionare di “leale collaborazione” quanto ai rapporti tra Corte e legislatore evoca un che di stonato, ed anzi mi suscita un sommesso (ma non meno fermo) dissenso, che esprimo appellandomi alla conventio evocata da Alessandro Pizzorusso, che ho richiamato all’inizio.

Anzi: siccome non amo una certa retorica che, proprio in tema di “leale collaborazione tra istituzioni”, mi pare essersi troppo ampiamente diffusa (in questi mesi sciagurati, e con la scusa dell’emergenza sanitaria), motivo questo dissenso ricorrendo alla penna affilata di Gianfranco Miglio, che in un breve e luciferino scritto del 1978 ebbe a riflettere proprio sulla “collaborazione” tra il supremo organo di garanzia della Costituzione e gli organi di indirizzo politico. Egli non si occupava di specifiche tecniche giurisprudenziali, né di quelle dell’epoca, e ancor meno, ovviamente, di quella ora in discorso, ma si riferiva, genericamente, ai casi in cui la Corte, nel periodo in cui scriveva, si era mostrata “comprensiva” verso l’Esecutivo o il Legislativo.

Ebbene, Miglio bollò la “collaborazione” in discorso nel modo seguente:

«Questa cauta collusione si basa evidentemente sul convincimento che l’idea della ‘divisione dei poteri’ dovrebbe essere superata dall’altra, della ‘collaborazione’ fra gli stessi. Convincimento del tutto infondato, se è vero che un meccanismo veramente garantista presuppone (come aveva intuito Romagnosi) non solo la divisione ma addirittura l’’antagonismo’ dei poteri. Infatti, una volta imboccata la via delle ‘reciproche comprensioni’ fra controllori e produttori degli atti da controllare, il rigore e la prontezza della verifica della legittimità diventano un pio desiderio».

Questo è l’orizzonte concettuale in cui mi colloco, e in esso non c’è molto spazio per la leale collaborazione fra Corte e legislatore. Ciò non toglie che la giurisprudenza “Cappato” esiga di essere valutata in modo equilibrato.

Ben vero che, in essa, si ha a che vedere con una collaborazione la cui “lealtà” deve necessariamente svolgersi “a senso unico”, per due fondamentali ragioni. Primo, perché la Corte chiede al Parlamento di legiferare positivamente, così ignorando le ragioni politiche, fondate o non fondate che siano (non è questo il punto), in virtù delle quali il legislatore può aver deciso di non legiferare. Secondo, perché l’inerzia parlamentare rispetto al richiamo della Corte ad intervenire – inerzia che, appunto, potrebbe avere dalla sua ragioni comunque non sindacabili in sede di giudizio sulle leggi – prelude inesorabilmente (nonostante i dubbi che qualcuno ha nutrito) a un accoglimento della questione: sicché si tratta comunque di una legislazione “sotto minaccia”, se posso esprimermi così.

Ma, al tempo stesso, questa giurisprudenza presenta un’insospettabile attrattiva anche per i difensori della discrezionalità del legislatore, perché comunque concede a quest’ultimo la “prima” parola, o comunque gli fornisce un tempo supplementare per declinare una normativa, magari densa di profili tecnici. È, in qualche modo, una decisione di compromesso, perché rinvia al futuro il redde rationem ma non manca di sottolineare l’obbligo di una legislazione conforme a Costituzione, conciliando in modo intelligente due prospettive che all’apparenza non potrebbero convivere. Concede inoltre al Parlamento la possibilità e il tempo di un intervento a tutto campo; possibilità e tempo che, se ben utilizzati, potrebbero spostare completamente i termini della questione, obbligando la Corte a rinunciare ai suoi bellicosi propositi: ed anzi, non si può non sottolineare che un Parlamento politicamente saggio potrebbe proprio far tesoro dello spazio e del tempo concessogli, guadagnando in autorevolezza e prestigio.

Resta di certo la possibilità di vedere le cose in modo del tutto opposto, e non pochi biasimano questo spurio compromesso. È la prospettiva di chi ritiene che se la questione è fondata non ci si può che orientare per l’accoglimento, cominciando semmai a ragionare sulle conseguenze sistemiche dell’eventuale vuoto che la pronuncia creerebbe, e sugli opportuni accorgimenti (ricorso alle “grandezze già esistenti” ecc.); ed è la prospettiva di coloro che pensano che se, all’opposto, si riconosce l’esistenza di una discrezionalità legislativa, cui la Corte non può supplire, la questione non può che essere dichiarata inammissibile. Per chi la pensa così, la giurisprudenza “Cappato” è, insomma, un singolare tertium, che in nome della “collaborazione” tra Corte e legislatore, da un lato posticipa l’affermazione della (pur riconosciuta, in modo più o meno intenso) superiorità della Costituzione, dall’altro diminuisce fortemente la (pur in principio omaggiata) libertà del Parlamento-legislatore, ergendo la Corte a supremo controllore anche del se e dell’entro quando quest’ultimo deve legiferare.

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Ecco un ultimo profilo del quale vorrei ragionare.

Nella sentenza n. 230 del 2020, la Corte afferma che il riconoscimento del diritto ad essere genitori di due donne unite civilmente, ex lege n. 76 del 2016, non è raggiungibile attraverso il sindacato di costituzionalità della disposizione di segno opposto (recata dalla stessa legge citata nonché dal d.P.R. n. 396 del 2000). Richiamando un’affermazione già contenuta nella sentenza n. 84 del 2016, inoltre, la Corte, decisivamente, stabilisce che un tale obbiettivo sarebbe invece perseguibile per via normativa, implicando una svolta non costituzionalmente imposta ma che, anche per i contenuti etici ed assiologici che la connotano, attiene propriamente all’area degli interventi con cui il legislatore, quale interprete della volontà della collettività, è chiamato «a tradurre il bilanciamento dei valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati, nel momento dato, nella coscienza sociale».

Le questioni sollevate (in relazione a plurimi parametri costituzionali e anche sovranazionali) sono pertanto dichiarate inammissibili, per riconoscimento della discrezionalità legislativa in materia.

Vorrei sottolineare l’importanza di questa sentenza, e, anche, il suo porsi in una linea di continuità con alcuni precedenti, in primis con la già richiamata sentenza n. 84 del 2016.

A dispetto di tendenze pangiurisdizionali ben note alla giurisdizione comune (anche di legittimità), la Corte costituzionale qui riconosce che esistono, in alcune materie di particolare rilevanza etica, spazi che la Costituzione non “copre”, lasciando una relativa libertà al legislatore, e rifiuta di potersi sostituire a quest’ultimo. É semmai il legislatore rappresentativo a doversi porre quale interprete della coscienza sociale, ad avere le “antenne” per intercettarla e tradurla – o non tradurla, se una tale sensibilità non sia né diffusa né “riconoscibile” o sia di segno contrario a quello che alcuni auspicano – in atti normativi.

Insomma, la scelta per il diritto all’omogenitorialità non è contenuta nella Costituzione; quest’ultima non vi si oppone, dice la stessa sentenza 230 del 2020 (anche se questa è un’anticipazione di un giudizio che nessuno ovviamente poteva chiedere), ma certo nemmeno la impone. Sicché, piuttosto che cercare di arruolare la giurisprudenza costituzionale, chi invoca quel diritto convinca la maggioranza dei parlamentari ad approvare una legge nella direzione voluta.

Tutto bene, quindi?

Non del tutto, residuano almeno due problemi assai seri.

Il primo. Mi interessa sottolineare che il (preteso) diritto di cui si discute, quand’anche un domani fosse legislativamente sancito, non diventerebbe, per ciò solo, un diritto fondamentale, da ascrivere nel novero di quelli garantiti costituzionalmente, magari ex art. 2 Cost.. Questo è un aspetto sul quale la pronuncia mantiene qualche ambiguità. Qualcuno potrebbe infatti pensare che il legislatore potrebbe farsi interprete e “adeguatore” del testo costituzionale, reperendovi, alla luce del mutamento della coscienza sociale, un nuovo diritto da riconoscere: e, alla fine, attraverso un processo di natura politico-democratica, e con legge ordinaria, il catalogo costituzionale dei diritti ne risulterebbe integrato, per profili nient’affatto secondari.

Non credo sia così. La pronuncia è abbastanza chiara nel sottolineare che la Costituzione tace sul punto, e che, in definitiva, lo “spazio” nel quale ci si muove è in tal caso uno spazio “vuoto” in termini di diritto costituzionale. La scelta pertiene soltanto alla discrezionalità del legislatore, appunto in corrispondenza ai mutamenti della coscienza sociale, che il legislatore, se ritiene, può intercettare e riflettere in atti normativi.

Il secondo problema è stato icasticamente sottolineato da Antonio Ruggeri, nel Convegno dalla partecipazione al quale ricavo questa breve relazione.

Sostiene Ruggeri di non cogliere la differenza tra questa vicenda e quella del cd. caso Cappato, e di non comprendere perciò il ben differente trattamento che i due casi hanno subìto: qui inammissibilità per discrezionalità legislativa, là addirittura l’innovativa scelta della incostituzionalità prospettata (o minacciata), l’azzardo del termine al legislatore per provvedere, la durezza dell’accoglimento finale della questione, in seguito al protrarsi della cd. inerzia legislativa.

Temo che l’illustre Collega abbia qualche ragione, e la sua osservazione induce comunque a riflettere.

Vi era forse una qualche lontananza ontologica tra le due situazioni? Nella innegabile differenza delle due fattispecie risiedeva per avventura alcuna ragione oggettivamente differenziante, tale da giustificare un così diverso esito?  Non parrebbe: caso eticamente sensibile sia là che qua, questione che divide l’opinione pubblica in entrambi i contesti, presenza di una specifica disciplina “ostativa” od “ostile” in ambedue i casi.

Certo, si potrebbe forse dire che il carattere decisamente individuale e “solitario”, se così posso dire, della storia di DJ Fabo, la stessa sanzione penale che coinvolgeva chi avesse deciso di aiutarlo a morire, costituivano elementi unici, e più drammatici, rispetto a quelli, se vogliamo più “ordinari”, di una controversia originata dalla mancata previsione del diritto di due donne, unite civilmente, di essere riconosciute entrambe, dopo aver fatto ricorso alla fecondazione eterologa all’estero, quali genitrici in un atto di nascita.

Ma sono forse mere differenze di contesto, o di colore: in entrambi i casi le fattispecie sottendono scelte di valore e di natura etica, e sollecitano riflessioni su valori “ultimi”: da una parte, la vita e la dignità individuale, la scelta sul se e come morire; dall’altra, la famiglia, il matrimonio, il rapporto con i figli.

E la Costituzione? Forse è più facile sostenere che essa tace sul diritto delle due donne, che non sull’eutanasia, e qualcuno potrebbe quindi pensare che la differenza tra i due casi risieda essenzialmente nella qualità e, per così dire, nell’”intensità normativa” dei diversi parametri costituzionali rispettivamente chiamati in causa.

Ma anche questa pretesa differenza, in realtà, scolora ad un’analisi appena un poco più attenta. Esprime davvero, la nostra Costituzione, scelte chiare sull’eutanasia, in quelle specifiche ipotesi che le due pronunce sul caso Cappato hanno identificato e isolato? Per dirla brutalmente: è davvero giustificata da un principio scritto nella Costituzione l’interposizione di una mano terza (di un medico o di chi per lui), che pone esecutivamente fine a una vita – di una vita che, a quel punto, termina non a seguito del decorso della malattia, ma per l’azione di una qualche sostanza velenosa inoculata da quella mano terza in un corpo sofferente? Se sì, quale sarebbe questo principio? La dignità individuale? La ragionevolezza? L’autodeterminazione? Ammesso (ma non concesso) che di tutte e tre questi concetti la Costituzione italiana ragioni esplicitamente, quante sfumature di declinazione diversa vi troverebbero principi di tal fatta? Quante nozioni di dignità contiene la Costituzione? E c’è davvero, in Costituzione, il riconoscimento di una assoluta autodeterminazione individuale libera da ogni vincolo personale, sociale, solidaristico?

Come giungere, a partire da principi così generali e generici, a una soluzione così specifica, e terribile? Non dovrebbe invece, e semmai, anche questa nuova “causa di giustificazione”, che modifica il codice penale, essere il risultato di una libera scelta legislativa, che interpreti il sentire comune e diffuso, la famosa “coscienza sociale”, in uno spazio vuoto di regole costituzionali specifiche?

E se una legge apposita in questo senso non si ottenga, perché imporla sostenendo che essa sarebbe richiesta dalla Costituzione, per interposta Corte costituzionale? Gli assertori della bontà di questa soluzione convincano, piuttosto, partiti, elettori e Parlamento: se non vi riescono, forse è perché il legislatore rappresentativo ha “antenne” che suggeriscono soluzioni diverse (e, in effetti, nel caso di specie, queste antenne avevano proprio suggerito, solo qualche anno prima, una soluzione diversa…).

Impostiamo il ragionamento in termini generali. Non è la stessa cosa ottenere il riconoscimento dell’eutanasia o del diritto all’omogenitorialità, o di qualunque altra “nuova” situazione soggettiva, per legge oppure attraverso una sentenza della Corte costituzionale, che intervenga sulla fonte primaria. C’è, infatti, a parte ogni altra considerazione d’ordine dogmatico, una differenza essenziale: nel secondo caso, e solo in questo, la questione è, per così dire, “chiusa” per sempre, con la forza cogente della Costituzione stessa (per interposta Corte costituzionale), cioè con la definitività che una normazione costituzionalmente richiesta si porta appresso. Alla luce di un’interpretazione assai dubbia del testo costituzionale, viene insomma autoritativamente definita e risolta una issue controversa, che magari divide l’opinione pubblica e la stessa rappresentanza politica.

In casi siffatti, è proprio il coinvolgimento della Costituzione a suonare stonato. La Costituzione dice quel che c’è scritto, non già quel che oggi ci piacerebbe che essa dicesse, sulla base di improbabili letture “dinamiche”. Se la si vuole cambiare, e basarsi sulla sua rinnovata autorità, ebbene, e di nuovo, gli assertori del mutamento convincano partiti, Parlamento ed elettori a fare i passi conseguenti. C’è un procedimento di revisione apposito, certo difficile e complesso: ma tale è pour cause, per resistere ai tentativi di cambiamento, come è compito delle Costituzioni rigide. La Costituzione, insomma, non è affatto, nonostante fiumi di retorica sostengano il contrario, un living document, che “sta al passo coi tempi”: come se i tempi, tra l’altro, dovessero mutare sempre e solo di bene in meglio, in un incessante e inarrestabile progresso dei diritti individuali e collettivi, e la Costituzione, cambiando insieme ai tempi, dovesse riflettere «the evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society».

Insomma, e in definitiva: cosa ci racconta la notevolissima diversità dei due esiti, nel caso Cappato e in quello del preteso diritto all’omogenitorialità, a distanza di poco tempo e pur in presenza di una sostanziale analogia di situazione? Il Collega ha detto che suggerisce l’idea di una Corte oscillante, che compie scelte con motivazioni non sempre convincenti.

Io non ho per ora risposte: ascolto e rifletto, preoccupato assai.

(* giudice della Corte Costituzionale)