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Adozioni gay, su diritti e doveri decide la politica non i giudici

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Con una sentenza depositata il 22 gennaio, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha affermato la violazione, da parte della Francia, degli articoli 8 e 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – che garantiscono rispettivamente il diritto al rispetto della vita privata e familiare e il divieto di discriminazione – nei confronti di una signora omosessuale alla quale era stata negata la possibilità di ottenere l’adozione di un bambino.

Deve sin da subito precisarsi che tale decisione difficilmente potrà ripercuotersi sull’ordinamento italiano.

Infatti, le sentenze della Corte di Strasburgo devono essere lette ricordando che esse prendono in considerazione esclusivamente la situazione normativa del Paese chiamato a rispondere della violazione della Convenzione.

La decisione della Corte va dunque analizzata tenendo ben presente che la normativa francese, a differenza di quella italiana, consente l’adozione da parte dei single in base ad una esplicita previsione legislativa (cfr. art. 343-1 del codice civile francese).

Affermare che il principio espresso in questa sentenza della Corte europea possa ripercuotersi in tutti i Paesi che hanno aderito alla Convenzione è dunque errato, e va escluso che dalla sentenza della Corte di Strasburgo possa derivare per l’Italia un obbligo a consentire alle persone singles omosessuali di ottenere l’adozione.

Anche al di là dell’aspetto appena visto, la decisione presa dai giudici di Strasburgo lascia perplessi. D’altra parte, ben sette (su diciassette) dei componenti della Corte hanno votato contro la decisione.

Ricostruendo sinteticamente la vicenda, va segnalato che la signora ricorrente –convivente con una donna da lungo tempo – aveva fatto istanza per ottenere l’adozione di un bambino, evidenziando che la sua partner non avrebbe avuto alcun ruolo nell’adozione.

La domanda era stata costantemente respinta dalle competenti autorità amministrative e giurisdizionali francesi.

Due i motivi posti alla base della negata autorizzazione: da una parte, la mancanza di una chiara figura paterna  e materna e dunque l’ambiguità dei ruoli dei membri della famiglia; dall’altra parte, il comportamento della partner della signora che aveva richiesto l’adozione, che si era disinteressata alla adozione stessa.

La Corte ha ritenuto quest’ultimo motivo privo di effetti discriminatori, in quanto è compito delle autorità preposte verificare esattamente quale sia la situazione della “famiglia” cui l’adottato è destinato.

La Corte europea ha invece rilevato – forse sconfinando nello spazio di discrezionalità riservato dalla legge alle autorità amministrative – che il primo dei motivi addotti era soltanto un pretesto: nel presente caso siamo in presenza di una single e dunque il requisito della mancanza di una ben definita figura materna o paterna nella famiglia dell’adottante nasconde un rifiuto arbitrario ed è un mero pretesto per respingere la richiesta della ricorrente, in realtà discriminata a causa della sua omosessualità.

Secondo la Corte, dunque, in tutte le decisioni delle autorità francesi, l’orientamento sessuale della signora ricorrente è stato – quantomeno implicitamente – un fattore determinante per negare l’adozione. Ciò ha dunque realizzato di fatto una discriminazione irragionevole vietata dall’art. 14 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Uno degli aspetti che più colpisce di questa decisione è l’attenzione esclusiva dedicata al presunto “diritto” di adottare degli adulti e la scarsa attenzione dedicata alla condizione del minore adottando.

La domanda fondamentale – su cui la Corte forse non si interroga a sufficienza – è se esista davvero un diritto ad adottare in relazione al quale possa valere il divieto di discriminazione. L’impressione di chi scrive è che parlare di diritto sia in questo caso improprio. Uno dei giudici della Corte che ha votato contro la decisione parla a tal proposito di “privilegio”. Se proprio si vuol continuare a parlare di diritto, non dovrebbe farsi l’errore di considerare tale diritto privo di qualsiasi condizione.

In secondo luogo, la Corte, a ben vedere, propone un’applicazione del principio di non discriminazione valido solo se si guarda al “diritto” degli adulti: la discriminazione rimane, ed è evidente, se invece ci si sofferma ad analizzare la situazione dei minori, che saranno privi – a differenza della maggior parte dei loro coetanei – della possibilità di poter vivere e crescere con una figura paterna e una figura materna. Non si tiene mai troppo in considerazione il fatto che, nelle vicende dell’adozione, c’è sempre un bambino che ha già dovuto affrontare una situazione già particolarmente difficile; un bambino, dunque, che deve poter continuare a vivere nelle condizioni più naturali possibili.

Infine, deve sottolinearsi il fatto che dalla decisione della Corte europea non possono in alcun modo trarsi, come si è detto anche all’inizio, indicazioni a favore di scelte etiche di un determinato tipo, soprattutto per ordinamenti diversi da quello francese.

D’altra parte, è ben noto che non deve spettare ai giudici – di nessuna autorità e grado – il compito di determinare i valori cui le società devono ispirarsi.

Determinate scelte devono necessariamente essere effettuate dai legislatori. Come ha efficacemente osservato attenta dottrina, “la decisione sui diritti e sui doveri è concepita come una decisione politica che non può essere affidata ai giudici. Nello Stato costituzionale di diritto (quanto meno nella sua versione continentale, appunto), i giudici svolgono un’opera essenziale di protezione dei diritti fondamentali, ma questa non può sovrapporsi all’azione degli organi politici e trasformarsi in opera di creazione di quei diritti” (M. Luciani, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, in Giur. Cost., 2006).

Se questo discorso è valido per i giudici nazionali, a maggior ragione esso si rivela necessario per un giudice come la Corte europea dei diritti dell’uomo, chiamata ad analizzare le decisioni legislative e amministrative dei singoli Stati e a verificarne la conformità con un trattato internazionale – quale è la Convenzione ­europea dei diritti dell’uomo – dai contenuti particolarmente elastici. 

Diversamente, il rischio è quello di decisioni che si rivelino persino contrarie alla volontà del legislatore che – non va dimenticato – è sempre espressione del popolo sovrano.

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