Territorialità del diritto o personalità del diritto. Questo è il problema

La sentenza di Hannover con la quale un giovane sardo ha beneficiato
delle attenuanti generiche per le sue origini etniche e culturali,
riapre l’annoso problema del rapporto intercorrente, fin dal tempo dei
regni romano-barbarici, tra il criterio della territorialità del
diritto e il criterio della personalità del diritto.

Mentre il primo è tipico delle moderne legislazioni
post-illuministiche e neo-statuali e sancisce che ogni soggetto deve
attenersi alle leggi e agli usi del luogo in cui si trova, pena la
sottoposizione alle sanzioni previste da quelle stesse leggi, il
secondo è tipico di ordinamenti pre-statuali, tipici della realtà
medioevale di diritto comune, nei quali ogni soggetto viveva sottoposto
alla legge della propria natio (della propria cultura o civiltà,
diremmo oggi) in virtù della propria appartenenza etnica. Di qui la
presenza di un ordinamento multiculturale e pluralistico basato sulla
“pacifica convivenza” di diverse tradizioni e diverse genti, nessuna
delle quali accampava pretese volte all’imposizione dall’alto della
propria legge. E’ proprio di questa eterna opposizione tra i due
modelli ciò di cui discute polemicamente in un suo recente articolo
Dino Cofrancesco, secondo il quale questa professione di relativismo
del tribunale tedesco ha stranamente colto impreparati i relativisti di
casa nostra. I campioni del multiculturalismo a targhe alterne hanno
infatti strillato contro una sentenza profondamente razzista,
discriminatoria ed offensiva nel tempo dell’Europa unita. E, in
effetti, proprio di questo si tratta: discriminazione non significa
altro che trattare e considerare le persone in maniera diversa; ecco
allora che, continua Cofrancesco, siccome gli uomini non sono tutti
uguali, ma si distinguono per razza, cultura, religione e così via,
andranno giudicati in base alla loro appartenenza etnica anche di
fronte ad un giudice. Non si può essere infatti multiculturalisti se
c’è da difendere il diritto della donna musulmana ad indossare il burqa
e diventare universalisti quando un giudice tedesco applica la sharia
ad un caso di divorzio, come accaduto nella primavera scorsa a
Francoforte. Quella che si chiede è soltanto un minimo di coerenza.

Dopodiché occorre valutare realmente i pregi e i difetti dei due
sistemi. Se il primo, ovvero quello della territorialità del diritto, è
certamente connaturato all’esperienza dello Stato nazionale e, quindi,
non del tutto liberale, il secondo, al contrario, garantisce certamente
uno spazio di libertà maggiore in quanto inserito in un contesto scevro
da coercizione. A tal proposito sembrerebbe quindi aver ragione Lord
Acton che affermava “La libertà è medioevale, l’assolutismo è moderno”.
D’altro canto l’universalismo degli assiomi di vita, proprietà, libertà
(ossia quelle verità ultime sulle quali si fonda il liberalismo
giusnaturalista) nati con la rivoluzione americana, hanno imposto un
ripensamento della realtà relativista cui fa riferimento Cofrancesco,
modificandola e garantendo a tutti i cittadini l’uguaglianza formale di
fronte alla legge, principio quest’ultimo alla base dell’antico
costituzionalismo liberale. Ed è proprio grazie a questo tipo di
diritto che si è impedito che tutte le convenzioni e le consuetudini
potessero essere supinamente accettate, è in forza di questi principi
che si è combattuta la ghettizzazione e si è promossa l’integrazione.
Se il diritto e le istituzioni giuridiche vanno considerate (solo) in
relazione al processo che governa l’evoluzione delle pratiche
consuetudinarie e fondate sulla tradizione, come sosteneva Friedrich
August von Haye k e se sostenessimo solamente la “storicità dei
diritti” di Norberto Bobbio, non potremmo in alcun modo opporci a
quelle pratiche evolutesi spontaneamente o nel solco dello Stato di
diritto, ma del tutto incoerenti con un sistema di libertà. A noi la
quanto mai difficile scelta.