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Amy Coney Barrett: l’originalismo, la separazione dei poteri e i limiti all’arbitrio interpretativo dei giudici

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Cos’è l’originalismo testualista, corrente interpretativa, di cui è esponente la giudice Amy Coney Barrett, appena indicata da Trump alla Corte Suprema, in sostituzione dell’icona liberal Ruth Bather Ginsbug?

In attesa dell’esito delle audizioni senatoriali, che potrebbero consentire all’attuale Presidente di perfezionare la nomina di un terzo Justice presso la Corte, inoltriamoci in alcune questioni, molto americane, in tema di interpretazione dei testi normativi.

Gli Stati Uniti hanno una Costituzione piuttosto antica (1787) e una serie di emendamenti di età variabile. Le parole e le frasi utilizzate nei relativi testi presentano perciò una distanza temporale più o meno forte rispetto all’epoca attuale, e si comprende come il loro possibile significato odierno possa essere oggetto di controversie e di incertezze, tanto maggiori quanto più lungo è il tempo trascorso dalla loro adozione.

L’originalismo è una delle più influenti e tradizionali dottrine USA sull’interpretazione della Costituzione e delle leggi. Ne esistono storicamente diverse versioni: quella più recente e diffusa, anche per l’influenza che ha avuto la presenza in Corte Suprema di Justices come William Rehnquist e, soprattutto, di Antonin Scalia (attualmente, vi si richiamano variamente Samuel Alito, Neil Gorsuch e Brett Kawanaugh), sostiene che i testi normativi vanno intesi secondo il cd. original public meaning, cioè nel significato che essi avevano al momento della loro approvazione.

Si tratta, in sintesi, di una forma di testualismo “temperato”: le parole della legge (o della Costituzione) vanno interpretate non già in modo meccanicamente letterale o secondo le intenzioni “psicologiche” dei loro framers, ma nel contesto di senso che avevano, presso l’opinione pubblica, al momento della loro adozione.

Compito dei giudici è ricercare questo significato (plain meaning) e applicarlo ai casi. Non compete loro, invece, di “adeguare” o aggiornare i testi normativi alla luce di una (pretesa) evoluzione della “coscienza sociale”. Secondo gli originalisti, la Costituzione (e le stesse leggi) non sarebbero, perciò, dei living documents, che devono stare al passo col mutare dei tempi, e che, perciò, i giudici possono riempire di significati “rinnovati”, come invece asserisce l’altra grande corrente interpretativa diffusa tra i giuristi USA.

Per gli originalisti, un’attività del genere sarebbe non già interpretazione e applicazione, bensì creazione di nuovo diritto, e in ultima analisi “legislazione”, in spregio alla democrazia e al principio della separazione dei poteri.

Un esempio: cosa si intende, nell’ottavo emendamento alla Costituzione USA, quando si afferma che ai condannati non può essere inflitto un “cruel and unusual punishment”? La pena di morte è dunque incostituzionale? L’originalista ha facile gioco nel rispondere che, al tempo in cui fu approvato quell’emendamento, molti stati membri della federazione contemplavano la pena di morte, che perciò non veniva affatto percepita come una punizione inusuale o particolarmente crudele. Quindi, l’emendamento non può essere interpretato come se vietasse alle leggi di prevederla oggi. Se poi la “coscienza sociale” dei cittadini evolva in questa direzione, ebbene è compito dei legislatori rappresentativi “intercettarla”, e decidere di conseguenza. Ma ciò non può essere affare dei giudici, nemmeno di quelli della Supreme Court.

Amy Coney Barrett, che è stata clerk di Nino Scalia alla Corte Suprema, potrebbe rinforzare un orientamento del genere in seno alla Corte.

Entrerebbe in un collegio in cui, di recente, si è peraltro manifestato (in particolare, nella sentenza Bostock v. Clayton County) un singolare dissidio tra gli stessi esponenti originalisti, a proposito del significato testuale del Civil Rights Act del 1964, che vieta al datore di lavoro di mettere in opera trattamenti discriminatori (mancate assunzioni o licenziamenti) “because of sex”.

La maggioranza della Corte, con opinion scritta da Neil Gorsuch, ha sostenuto che nel termine sex rientrano anche l’orientamento sessuale (omosessuale) e lo status di transgender della persona, per cui il datore di lavoro che licenzia o nega l’assunzione a un impiegato o a un’impiegata in virtù di un orientamento omosessuale o della sua condizione transgender sta operando una discriminazione (vietata) because of sex.

Una vigorosa dissenting opinion di Alito (e una anche di Kawanaugh) sostengono che la sentenza della maggioranza è una sorta di nave pirata, che innalza il vessillo testualista, ma fa in realtà opera di vera e propria legislazione, poiché nel 1964 il termine sex aveva solo il significato di identificare e distinguere uomo e donna. Perciò, nel Civil Rights Act di quell’anno, obiettivo del legislatore era solo quello di vietare le discriminazioni tra di essi, a prescindere da qualunque orientamento sessuale (omosessuale) e dalla condizione transgender (all’epoca del resto ancora ignota).

Chissà che ne avrebbe pensato la Barrett….

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